В рамках ВТО для страны — члена ВТО имеются два способа регулирования механизма правительственных закупок в национальном законодательстве:
1. В случаях, когда государство - член ВТО не является участником Соглашения ВТО о правительственных закупках, регулирование правительственных закупок осуществляется на основе общих требований ВТО, в частности ГАТТ-1994, ГАТС, применимых в обычной торговле, за рядом некоторых исключений. Таковыми, в частности, являются:
Статья III:8(а) ГАТТ-1994, в соответствии с которой принцип национального режима в отношении внутренних налогов, сборов, правил и требований, относящихся к внутренним продажам, предложениям к продаже, покупке, перевозке, распределению или использованию товаров, включая правила количественного регулирования, не применяется «к законам, правилам и требованиям, регулирующим закупки правительственными учреждениями товаров, приобретаемых для правительственных целей, а не для коммерческой перепродажи или использования в производстве товаров для целей коммерческой продажи»;
Статья III:8(б) ГАТТ-1994, в соответствии с которой требование о национальном режиме не препятствует субсидированию отечественных производителей через институт правительственных закупок;
Статья XVII:2 ГАТТ-1994, в соответствии с которой требования, относящиеся к деятельности государственных торговых предприятий, не применяются «к импорту товаров, осуществляемому для немедленного или последующего потребления правительственного назначения»;
Статья XIII: 1 ГАТС предусматривает, что положения Статьи II, закрепляющей принцип наиболее благоприятствуемой нации, Статьи XVI, определяющей правила доступа на рынок услуг, и Статьи XVII ГАТС, устанавливающей принципы и правила применения национального режима, не применяются «к законам, правилам и требованиям, регулирующим закупку услуг правительственными учреждениями для целей правительства».
2. В случае присоединения государства - члена ВТО к Соглашению ВТО о правительственных закупках применяются положения данного Соглашения. Это Соглашение относится к соглашениям с ограниченным числом участников и применяется, соответственно, только между государствами — членами ВТО, подписавшими данное Соглашение. К настоящему времени участниками Соглашения являются 14 государств — членов ВТО, включая Канаду, ЕС (25 стран - как один член ВТО), Китай, Израиль, Японию, Норвегию, США и Швейцарию. Еще порядка 9 стран - членов ВТО находятся на стадии переговоров по присоединению к Соглашению, в том числе Грузия, Молдова, Болгария и др.
Соглашение применяется ко всем национальным законам, иным правилам, процедурам и практике в отношении всех закупок, на которые данное соглашение распространяется. Следует отметить, что сфера охвата данного Соглашения по субъектному и объектному составам определяется государствами — членами ВТО — участниками Соглашения индивидуально, т. е. в ходе переговоров по присоединению к нему, и указывается в соответствующих приложениях к Соглашению. Охват Соглашения для каждой стороны определяется по:
- закупочным организациям, в перечни которых включаются центральные и региональные правительственные учреждения, а также учреждения местного значения и иные закупочные организации,
- видам товаров,
- видам услуг, включая услуги по строительству,
- стоимости контрактов (свыше определенных пороговых уровней).
Кроме того, статья XXIII Соглашения также позволяет устанавливать Сторонам изъятия из обязательств, вытекающих из Соглашения и индивидуальных приложений к нему, по неэкономическим причинам, таким как защита национальной безопасности, общественной морали, порядка, жизни и здоровья человека и окружающей среды, интеллектуальной собственности и др. Данные изъятия указываются каждой стороной Соглашения в индивидуальных так называемых Пояснительных замечаниях.
Основным требованием Соглашения, закрепленным в статье III, является обеспечение предоставления национального режима и режима наиболее благоприятствуемой нации в отношении товаров, услуг и поставщиков из других стран - участниц Соглашения. Кроме того, каждая из сторон Соглашения обязана обеспечивать неприменение дифференцированного подхода по отношению к поставщикам товаров и услуг в зависимости от их принадлежности и страны происхождения и производства их товаров и услуг либо от доли участия иностранного капитала и собственности в таких организациях-поставщиках.
Применение зачетов — мер поддержки местного развития или улучшения состояния платежного баланса путем повышения доли местного компонента, лицензирования технологий, инвестиционных требований, встречных закупок или аналогичных требований — подпадает под однозначный запрет Соглашения.
Для надлежащего соблюдения основополагающего принципа не дискриминации и предоставления доступа иностранным товарам, услугам и поставщикам к правительственным закупкам Соглашение содержит целый ряд подробных правил в отношении процедуры проведения тендеров по отбору организаций, претендующих на поставки продукции и/или услуг для правительственных нужд, включая требования к содержанию тендерной документации, технических спецификаций и минимальным срокам размещения публикаций о проведении тендеров, об их результатах и др.
Помимо прочего, Соглашение требует от государств-участников обеспечения прозрачности норм, процедур и практики в сфере правительственных закупок.
Соглашение также закрепляет и детально регламентирует обязанность государств — участников Соглашения обеспечивать недискриминационные, своевременные, прозрачные и эффективные процедуры обжалования решений, действий/бездействий органов власти, возникающих в связи с правительственными закупками, в судебном порядке или во внесудебном порядке, осуществляемом независимым органом.
К спорам между государствами — участниками Соглашения, возникающими в связи с нарушением их обязательств по Соглашению, применяются общие правила ВТО, установленные Договоренностью о правилах и процедурах, регулирующих разрешение споров.
Область закупок для государственных нужд в российском законодательстве регулируется положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о госзаказе) и другими нормативными правовыми актами (например, Федеральный закон от 2 декабря 1994 г. «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд», Федеральный закон от 13 декабря 1994 г. «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» и др.) в части, не противоречащей Закону о госзаказе.
Закон о госзаказе заменил собой действовавший ранее Федеральный закон 1999 г. «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд», к сфере регулирования которого относились исключительно вопросы проведения конкурсов на размещение заказов на поставки товаров (работ, услуг) для потребностей Российской Федерации в товарах (работах, услугах), обеспечиваемых за счет средств федерального бюджета и внебюджетных источников финансирования. Участие иностранных поставщиков допускалось только в случаях, если производство товаров (работ, услуг) для государственных нужд в Российской Федерации отсутствовало или было экономически нецелесообразно. Причем порядок и критерии определения такой нецелесообразности отсутствовали и были явно непрозрачны.
Закон о госзаказе регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров (работ, услуг) для государственных и муниципальных нужд из средств соответствующих бюджетов и внебюджетных источников финансирования, за исключением размещения государственного оборонного заказа и заказа на поставку материальных ценностей в государственный резерв, а также устанавливает единый порядок размещения заказов на территории Российской Федерации.
В соответствии со статьей 13 рассматриваемого закона закупки для государственных нужд основываются на принципе предоставления национального режима в отношении условий допуска иностранных товаров (услуг, работ) и поставщиков к процедурам размещения заказов. Этот режим, однако, ограничен принципом взаимности, т. е. применяется к иностранным поставщикам только при условии, что аналогичный режим предоставляется российским товарам, работам и услугам в стране происхождения иностранных товаров. В противном случае согласно пункту 3 данной статьи федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, могут быть установлены условия допуска товаров, происходящих из иностранных государств, а также работ и услуг, выполняемых иностранными лицами.
Данная статья также позволяет Правительству Российской Федерации устанавливать запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранных государств, а также работ и услуг, выполняемых иностранными лицами, для целей размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд обороны страны и безопасности государства. При этом, однако, требуется обязательное опубликование нормативных правовых актов, содержащих такие запреты и ограничения, в средствах массовой информации.
Следует отметить, что на данный момент известным фактом является отсутствие намерения Российской Федерации присоединяться к Соглашению ВТО по правительственным закупкам. Это означает, что в этой области российское законодательство должно ориентироваться и соответствовать всем общим требования ВТО по торговле товарами и поставкам услуг за исключениями, предусмотренными для правительственных закупок. В этой связи сопоставление и анализ требований ВТО и положений российского законодательства в области государственных закупок позволяет сделать вывод о том, что в целом российское законодательство не противоречит соответствующим положениям ВТО. Ограничение применения национального режима в отношении иностранных товаров, услуг и поставщиков в области закупок для государственных нужд, закрепленное статьей 13 Закона о госзаказе, в полной мере согласуется с исключениями из национального режима, предусмотренными для правительственных закупок ГАТТ -1994, и с исключениями из национального режима и режима наиболее благоприятствуемой нации, предусмотренными ГАТС.
Вместе с тем, анализ законодательства выявил ряд существенных терминологических различий между нормами российского законодательства и требованиями соответствующих положений ВТО.
В частности, не имеется полной ясности в отношении соответствия термина «закупки для государственных и муниципальных нужд» охвату и интерпретации термина «правительственные закупки», используемого Соглашением. Само Соглашение не содержит определения правительственных закупок. Косвенное определение данного термина содержится в Статье Ш:8(а) ГАТТ-1994, исходя из содержания которой под правительственными закупками понимаются «закупки правительственными учреждениями товаров, приобретаемых для правительственных целей, а не для коммерческой перепродажи или использования в производстве товаров для целей коммерческой продажи», а также в Статье XIII: 1 ГАТС — «закупки услуг правительственными учреждениями для целей правительства и не с целью коммерческой перепродажи или с целью использования при поставках услуг для коммерческой целей».
Закон о госзаказе относит к государственным и муниципальным закупкам все закупки, осуществляемые государственными или муниципальными заказчиками, а также уполномоченными ими органами и организациями, для обеспечения государственных и муниципальных нужд, необходимых для осуществления функций государства или решения вопросов местного значения. Закон при этом не содержит положений, прямо запрещающих или разрешающих возможностей коммерческого использования или перепродажи таких товаров или услуг. Очевидно, что на практике это может означать распространение закупок для государственных и муниципальных нужд в России на закупку «товаров и услуг», иных, чем те, которые являются предметом регулирования ВТО. В этом случает, законы, постановления и другие меры, относящиеся к закупкам, которые выходят за пределы определений Статьи 111:8 ГАТТ-94 и Статьи XIII: 1 ГАТС, не исключаются из сферы действия ГАТТ-1994, ГАТС и других обязательных положений ВТО, включая требования национального режима и режима наибольшего благоприятствования. Очевидно также, что на практике наличие и объем таких закупок выявить и определить достаточно сложно, что в свою очередь может усложнить и выполнение Россией своих обязательств, вытекающих из ее членства в ВТО.
В качестве резюме можно указать, что существующие терминологические неясности в совокупности с требованиями ряда государств — членов ВТО о присоединении России к Соглашению по правительственным закупкам значительно усложняют процесс переговоров по данному вопросу. От их результата будет зависеть объем обязательств Российской Федерации, и, соответственно, правовой режим в области государственных закупок на момент присоединения России к ВТО, а также решение вопроса о необходимости внесения каких либо изменений в соответствующее российское законодательство.